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2008年11月19日 第 247 期 执行编辑:夏禾
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[法院]最高院:将规范法官的自由裁量权
[检察]最高检:资源生态环境渎职犯罪五大表...
[部委]国务院:全国范围内实施增值税转型改革
[部委]地震局:公布安全性评价资质行政许可...
[部委]证监会:发布重大资产重组股份发行定...
[部委]司法部:将全面实行监狱体制改革
[部委]文化部:制定营业性演出管理条例实施...
[部委]地震局:心理援助将写入防震减灾法修...
[其他]曹建明:中国与东盟应合作打击跨国犯罪
[其他]尹蔚民:社会保险法已经进入立法程序
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[环保]周正龙案二审裁定:刑期2年6个月缓...
[公民]天门城管打死拍照男子案宣判:四犯分...
[家庭]儿子过继给兄长 兄长死亡引发父子争...
[劳动]“加班”6000小时索赔50万 法院认定...
[投资]北京美中融投资公司原始股非法经营案...
[消费]百万宝马被指三大功能缺失 车主诉退...
[评析]房产被指有质量问题 法院判决代言人...
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法界要闻法院
最高院:将规范法官的自由裁量权
    日前,最高人民法院院长王胜俊在党组扩大会议上表示,将规范法官的自由裁量权,以确保公正廉洁司法。王胜俊认为目前极少数人民法院领导干部滥用职权、收受贿赂、徇私舞弊、腐化堕落的现象,已经“严重损害了人民法院和法官在人民群众心目中的形象,严重损害了法律权威性和司法公信力”。
    王胜俊称,法院系统将针对审判权和执行权的行使、干部选拔任用、重大项目安排、大额度资金使用、基本建设等重点领域和重点环节,不断加大监督力度,以确保权力正确行使。为达到此目标,法院还将进一步优化内设部门的职权配置,构建相互制衡、运转高效的审判、执行工作体系,同时优化上下级人民法院之间的职权配置。
    王胜俊强调将坚持不懈地查处违纪违法案件,对不适宜从事人民法院工作的法官须坚决调离岗位,对情节严重的则坚决依纪依法处理,以震慑腐败分子、遏制腐败现象。
 
(摘编自:新京报) 
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法界要闻检察
最高检:资源生态环境渎职犯罪五大表现形式

    11月12日,最高人民检察院有关负责人透露,在能源资源和生态环境领域,渎职失职犯罪呈现五大表现形式:破坏土地资源犯罪日益严重;严重破坏国家林业和森林资源渎职失职犯罪一直居高不下;渎职失职犯罪导致安全事故频发,给国家和人民生命财产安全造成重大损失;环境监管领域渎职失职犯罪危害巨大;城市规划管理和交通管理领域犯罪呈多发态势。
    这位负责人分析指出,利益驱动、徇私枉法、渎职弄权等原因导致能源资源和生态环境领域渎职犯罪居高不下。他强调,检察机关将采取多种措施,进一步惩治能源资源和生态环境领域渎职犯罪,遏制渎职犯罪高发频发态势。

(摘编自:检察日报)

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法界要闻部委
国务院:全国范围内实施增值税转型改革
    近日,国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议,决定在全国范围实施增值税转型改革,审议并原则通过《中华人民共和国增值税暂行条例(修订草案)》、《中华人民共和国消费税暂行条例(修订草案)》和《中华人民共和国营业税暂行条例(修订草案)》。
    为扩大国内需求,降低企业设备投资的税收负担,促进企业技术进步、产业结构调整和转变经济增长方式,会议决定,自2009年1月1日起,在全国所有地区、所有行业推行增值税转型改革。改革的主要内容是:允许企业抵扣新购入设备所含的增值税,同时,取消进口设备免征增值税和外商投资企业采购国产设备增值税退税政策,将小规模纳税人的增值税征收率统一调低至3%,将矿产品增值税税率恢复到17%。
 
(摘编自:新华网)
地震局:公布安全性评价资质行政许可细则
    11月10日,中国地震局公布《地震安全性评价资质行政许可实施细则(征求意见稿)》,向社会征求意见。
    意见稿称,地震安全性评价资质行政许可,是指行政机关根据法人或其他组织的申请,依法审查申请人的资历、专业人员构成、技术及设备、管理水平等条件,准予其从事地震安全性评价活动的行为。
    意见稿指出,法人或组织从事地震安全性评价活动及与此相关的地震动参数复核、地震小区划、地震活动断层探测和危险性鉴定、震害预测,应取得地震安全性评价资质行政许可。在中华人民共和国境内进行地震安全性评价资质的申请与受理、审查与决定、监督检查等活动,适用该细则。地震安全性评价资质分为甲级、乙级、丙级。地震安全性评价资质行政许可的实施机关为中国地震局和各省、自治区、直辖市地震局。
 
(摘编自:新华网)
证监会:发布重大资产重组股份发行定价规定
    11月11日,中国证监会正式发布《关于破产重整上市公司重大资产重组股份发行定价的补充规定》,依据新规,破产重整上市公司发行股份购买资产,其股份发行价格由相关各方协商确定,此前这一定价依据是二十日均价。新规自11月12日起施行。
    补充规定要求,上市公司破产重整,涉及公司重大资产重组拟发行股份购买资产的,其发行股份价格由相关各方协商确定后,提交股东大会作出决议,决议须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,且经出席会议的社会公众股东所持表决权的三分之二以上通过。关联股东应当回避表决。
    中证监有关负责人此前表示,补充规定所作的修改基于公司自治原则,使中小股东能够更有机会行使话语权,以充分保护中小股东权益,从程序上体现公开、公平、公正的原则。
 
(摘编自:中新网)
司法部:将全面实行监狱体制改革
    11月9日,在“改革开放30年刑事法治发展高层论坛”上,司法部副部长张苏军表示,我国监狱体制改革试点的主要任务已基本完成,工作目标已基本实现。
    目前全国共有黑龙江、辽宁等14个省区市进行了“全额保障、监企分开、收支分开、规范运行”的监狱体制改革。张苏军说,试点省份初步建立了监狱经费全额保障制度,监狱经费纳入了财政预算,初步实现了由财政按标准拨款,监狱管理局和监狱将负责生产经营管理的机构分离出去,分别成立了监狱企业集团公司及其分公司或子公司,改变了监企合一的管理模式。同时还实行了监狱收支分开管理,将监狱经费和监狱企业收入脱钩,还分离了监狱办社会职能。
    据了解,我国将在试点的基础上,经国务院正式批准,全国监狱系统将全面实行监狱体制改革,实行监狱与企业分开,最终实现监狱经费列入财政预算。  
 
(摘编自:新京报)
文化部:制定营业性演出管理条例实施细则 
    11月12日,文化部文化市场司就《营业性演出管理条例实施细则(征求意见稿)》公开征求意见。今后,演员或者演出团体在营业性演出中出现“假唱”、“假演奏”等行为,将不仅仅受到观众指责,还可能面临国家法规的处罚。
    细则规定,营业性演出不得以假唱、假演奏等手段欺骗观众。对具有违规行为的演出举办单位、文艺表演团体、演员,相关文化行政部门将向社会曝光。细则还规定营业性演出获批后才可售票。
    细则明确规定,参加募捐义演活动的演职人员不得获取演出报酬;演出单位或者个体演员应当将扣除必要的成本开支后的演出收入捐赠给社会公益事业,不得从中获取利润。募捐义演结束后10日内,演出单位或者个体演员应当将演出收支结算报审批机关备案。
 
(摘编自:新京报)
地震局:心理援助将写入防震减灾法修订草案
    11月12日,国家地震局防御法规司副司长杜玮在央视社会与法频道为迎接12月4日全国法制宣传日,联合全国人大常委会法工委、国务院法制办等多个部委共同推出的“法律服务动车组”活动上表示,正在公开征求意见的防震减灾法修订草案明确规定,地震灾区的地方各级人民政府应当依照有关法律做好心理援助等工作。
    杜玮表示,将心理援助写入法律,这在我国立法史上将是第一次。他表示,做好心理援助工作一旦作为法律制度明确下来,将会尽快出台实施细则。
    参与活动的国务院法制办农业资源环境法制司副司长左力表示,灾区重建必须科学重建,规划应该放在第一位的位置,根据防震减灾法修订草案的规定,灾区重建规划将具有法律刚性。
 
(摘编自:法制日报)
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法界要闻其他
曹建明:中国与东盟应合作打击跨国犯罪
    11月11日,中国最高人民检察院检察长曹建明在第五次中国与东盟成员国总检察长会议上说,中国与东盟各成员国之间应进一步加强合作,共同打击跨国、跨地区犯罪。
    曹建明说,中国和东盟是当今世界经济增长速度最快、经济活动最具活力的地区之一。近年来,本地区经贸联系日益紧密,人员往来日益频繁,但犯罪活动也呈现出区域化、国际化和组织化的特点,恐怖主义、制造和贩卖毒品以及走私等跨国犯罪活动已经对本地区的稳定和发展构成严重威胁。
    曹建明说,目前金融危机席卷全球,中国和东盟各国的司法部门应积极完善引渡、司法协助和资产追回等机制,进一步深化反腐败和反洗钱的国际合作,推动构建健康有序的国际金融体系。
 
(摘编自:新华网)
尹蔚民:社会保险法已经进入立法程序

    近日,人力资源和社会保障部部长尹蔚民在出席中国社会保障论坛第三届年会时透露,目前,社会保险法已经进入立法程序,经全国人大常委会审议后,将广泛征求社会各方面意见。
    尹蔚民说,社会保障作为通过国家立法强制实施的社会经济制度,必须有完善的法律法规作为保证。中国在劳动法中初步确立了社会保险制度新模式,但是,在社会保险方面尚缺乏专项的法律。实际工作中遇到的很多矛盾和问题与法制不健全、执法体系不完善有关,迫切需要把成熟的经验做法上升为法律,增强社会保障的强制性、权威性和稳定性。
    尹蔚民表示,当前,重点是加快社会保险法立法步伐。同时,还需要研究制定基本养老保险条例、企业年金条例、社会保障基金监督与管理条例等配套法规,建立健全社会保险的法律体系。

(摘编自:法制网)

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案例聚焦企业
经见证的合同被判无效 律所承担审核不严责任
  原告梁某欲将自己所有的一家专门经营鞋用胶的永华树脂厂转包给第三人何某。为了保障自己的合法权益,梁某要求对与何某所签订的转包合同进行律师见证。2006年5月22日,两人委托被告律师事务所草拟合同,并在该所的见证下,正式签署了承包合同。合同对承包期限、款项支付等进行约定,并确定有关危险化学品生产许可证由原告负责办理。被告出具了律师见证书并就见证过程制作了询问笔录。原告向被告支付见证费500元。2007年1月29日,原告梁某与何某在合同履行中发生纠纷诉至法院,法院以合同违反行政法规关于危险化学品经营许可证依法不得出租、出借的禁止性规定为由判决该合同无效。原告梁某因此承担了返还承包金、补偿款以及支付诉讼费用、律师费等各项费用共11万余元。原告遂将被告诉至法庭要求赔偿。
  广东省佛山市南海区人民法院经审理认为,本案中,被告未能尽谨慎审查见证事项合法性义务,存在一定的过错,应承担法律责任。但原告作为完全民事行为能力人,在签订合同时隐瞒自己未有安全许可证的事实,合同的内容亦是按照其真实意思表示拟订的,故其应对合同无效承担主要责任,而被告则应承担次要责任。后经调解,被告一次性赔偿原告损失3万元。
 
(摘编自:人民法院报)
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案例聚焦交通
车道淤泥未清酿事故 管理部门被判担相应责任
  2007年6月24日下午,北京市房山部分地区出现了比较大的降水过程,降雨量达到了12.1毫米,致使房山区良乡东路东关村铁路立交桥下积水,当时市政部门在该路段两端设置了禁止通行的警戒线。2007年6月25日,积水消退后,该路段形成淤泥(该路段为三车道),在中间车道可通行的情况下,市政部门撤销了警戒线。当日下午18时10分,小刘驾车从东向西行至该路段时,与他人驾驶的农用车发生交通事故,造成他人车辆及人身伤亡。因小刘经交通部门认定承担全部责任,故小刘对他人的损失进行了赔偿。小刘认为房山区市政管理委员会应当对其承担赔偿责任,遂诉至法院。
  北京市房山区人民法院经审理认为,公民的合法财产权受到法律保护。小刘与他人发生交通事故时,虽然其行驶的路段已经有部分车道可以通行,但其余车道上的淤泥尚未清理,同时,市政管理部门也未尽到合理的告知义务,因此市政管理部门应当对小刘经济损失的合理部分予以赔偿,故依法判决房山区市政管理委员会赔偿车主小刘合理经济损失2357.17元。
 
(摘编自:中国法院网)
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案例聚焦环保
周正龙案二审裁定:刑期2年6个月缓期3年执行
  2007年10月12日,陕西省林业厅对外称陕西省镇坪县城关镇文彩村农民周正龙拍到了野生华南虎照片,照片多达七十余张,陕西省林业厅经“鉴定”认为照片真实,并奖励了周正龙两万元人民币。此事引起了众多媒体和网民的广泛关注,社会各界对“华南虎照”的置疑之声不绝于耳。2008年6月29日,陕西省人民政府新闻办公室向社会通报,陕西镇坪县农民周正龙拍摄的“华南虎”照片是一个用老虎画拍摄的假虎照,目的是为了骗取钱财,周正龙因涉嫌诈骗罪被逮捕。
  2008年9月27日,陕西省旬阳县人民法院经审理判决,周正龙犯诈骗罪判处有期徒刑二年,犯非法持有弹药罪判处有期徒刑一年六个月。两罪并罚,决定执行有期徒刑二年六个月,并处罚金二千元人民币。10月10日,周正龙正式提起上诉。11月17日,安康市中级人民法院终审改判:周正龙犯诈骗罪 判处有期徒刑2年,犯非法持有弹药罪,判处有期徒刑1年6个月,两罪并罚,决定执行有期徒刑2年6个月,缓期三年执行,并处罚金2000元人民币。
 
(摘编自:中国新闻网)
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案例聚焦公民
天门城管打死拍照男子案宣判:四犯分别被判刑
  2008年1月7日17时许,湖北省天门市城市管理局组织工作人员在湾坝村六组填埋垃圾过程中,与天门市竟陵办事处湾坝村村民发生冲突,并进行了打斗。驾车途经此处的天门市某公司经理魏文华见状,持手机拍照。天门市城市管理局负责领导、指挥此次活动的局党组成员、纪检组长孙代榜即令天门市城市管理局工作人员抢夺魏文华的手机,魏文华挣脱围攻后跑开,被告人熊巍、鄢志明、胡落红等二十余名天门市城市管理局工作人员继续追赶魏,对其拳打脚踢,致魏文华倒地。之后,孙代榜等人将魏送往天门市第一人民医院抢救,魏文华在被送往医院途中死亡。经司法技术鉴定,魏文华系因外伤诱发冠心病急性发作而死亡。案发后,天门市城市管理局与附带民事诉讼原告人曾静芳、魏珍、刘芙蓉、魏佑德达成民事调解协议
  2008年11月10日,湖北省潜江市人民法院经审理认为,天门市城管局组织的此次活动为执行职务行为,依法应由天门市城管局承担民事赔偿责任。据此,法院以故意伤害罪判处被告人孙代榜有期徒刑六年,判处被告人熊巍、鄢志明有期徒刑各5年,判处被告人胡落红有期徒刑3年,裁定驳回附带民事诉讼原告人曾静芳等的起诉。
 
(摘编自:荆楚网)
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案例聚焦家庭
儿子过继给兄长 兄长死亡引发父子争遗产
  原告尹忠某、被告尹相某系父子关系,尹某系原告的哥哥,被告的伯父。因尹某单身无子嗣,原告便将被告过继给尹某,但被告一直由原告抚养长大,直到结婚。2007年,年过八旬的尹某突发疾病经抢救无效死亡,死后遗有老年房二间,该房临近主要交通道路、位置优越,于是原被告父子二人都想占据此房以备将来使用。
  山东省日照市岚山区人民法院经审理认为,尹某生前居住的老房二间是尹某死后遗留的个人合法财产,属于遗产的范围,应由其法定继承人继承。尹某无第一顺序继承人,其遗产应由其第二顺序继承人的原告尹忠某继承。收养是指公民依照法律的规定领养他人作为自己的子女的一种法律行为,过继、出嗣并不等同于收养。被告尹相某是由其亲生父母抚养成人,与死者尹某间不能形成事实的收养关系,且被告尹相某也未提供证据证明其对尹某生前扶养较多。因此,被告尹相某不能作为继承人以外的人分得遗产。据此,法院判决原告继承被继承人的遗产。
 
(摘编自:中国法院网)
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案例聚焦劳动
“加班”6000小时索赔50万 法院认定为“值班”驳回诉求
  原告张某是北京市崇文区教育委员会房产管理中心职工,双方签订有《北京市事业单位聘用合同书》。1991年工伤后,张某一直在单位传达室上白班,2001年后调整为晚班,工作内容为看守大门以及检查单位夜间安全。工作时间为晚8点至次日早8点,每天工作12个小时。自2001年2月至2007年4月,无论法定节假日还是双休日,单位没有安排休息。单位除了法定节假日每天支付90元、双休日支付30元费用外,未按加班费支付标准给付加班工资。故原告诉至法院,要求被告补发加班工资及支付经济补偿金共计五十余万元。
  北京市崇文区人民法院经审理后认为,每周周一至周五超出8小时工作时间以外的4小时,从其工作性质的特殊性看应认定属于值班,不能认定为超时加班,故对于原告主张周一至周五超时工作按超时加班给付加班费的诉讼请求,法院不予支持。原告在法定节假日及双休日值班,根据工作性质也应认定为值班,但被告房管中心已按每天90元和30元的标准支付了其值班费,原告也亦接受,法院不持异议。据此,法院判决驳回原告张某的全部诉讼请求。张某不服,提起上诉。北京市第二中级人民法院终审裁定维持原判。
 
(摘编自:中国法院网)
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案例聚焦投资
北京美中融投资公司原始股非法经营案宣判
  美中融投资顾问(北京)有限公司于2005年11月在北京注册成立。在董事长王永伟的联系、策划、组织下,美中融公司在未经国家证券监管部门批准的情况下,非法经营证券业务,代理转让西安金园汽车产业发展股份有限公司未上市的股权。在此期间,总经理侯艳梅具体负责、操作金园公司股权的代理转让工作,公开面向社会招聘员工,集中对应聘人员进行虚假宣传、将员工分级管理,以“倒金字塔”模式进行利益分配。诱使应聘人员购买并向亲友积极推销金园公司股权。截至案发,美中融公司已面向其公司内部员工及亲友,以每股人民币4元左右的价格,向282人介绍转让股权300余万股,金额共计1400余万元。
  2008年11月10日上午,北京市西城区人民法院经审理认为认为,美中融公司未经证券监管部门批准,非法经营证券业务的行为,已构成非法经营罪,被判罚款1400万元;王永伟、侯艳梅二人作为直接负责的主管人员和直接责任人员,具体组织、策划、实施非法经营证券活动,构成非法经营罪,判处二人有期徒刑6年,并处罚金40万元。
 
(摘编自:京报网-北京晚报)
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案例聚焦消费
百万宝马被指三大功能缺失 车主诉退车一审被驳
  2007年10月31日,原告李先生从北京晨德宝汽车销售有限公司购买了一辆宝马730Li轿车,价税合计为98.86万元。在准备购车过程中,其详细阅读了宝马官方网站,对该车型进行了详尽了解,并在购车时对车辆所有功能向销售人员进行了咨询。然而,在购买后的使用过程中,李先生发现该车存在三大功能缺失,分别是声控系统功能、前排座椅头枕调整高度功能、开关车门时遥控器的提示音功能。李先生认为,自己购买此型号的车辆,恰是看中了上述功能,而所购车辆不具备该功能,其购买行为与自己的购买意思相悖,应属重大误解。因此,诉至法院,要求撤销双方签订的汽车购销合同。
  北京市朝阳区人民法院经审理认为,依据新车交付报告可以认定销售商在交付车辆时对功能进行了讲解。车辆交付后符合汽车使用功能,不存在质量问题。李先生所指出的三项功能均为汽车附属功能,即使存在误解,也不构成对汽车本质或性质的认识错误。此外,在李先生所提出的三项功能中,一项已经具备相应的电动功能,一项在使用手册中标注星号,另一项则在使用手册中并未提及,故难以认定销售上存在欺诈。综上,法院认定重大误解事由不成立,驳回了李先生的诉讼请求。
 
(摘编自:中国法院网)
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案例聚焦评析
房产被指有质量问题 法院判决代言人不担责
【案情介绍】
  2006年8月3日,张先生看到了冯小刚为北京凯瑞房地产开发有限公司开发的月亮河城堡房产项目代言的视频广告和宣传资料。出于对冯小刚的信任,张先生以165万余元的价格购买了月亮河城堡的一套复式结构房屋。2006年11月入住后,张先生发现房屋及配套设施存在严重的质量瑕疵,为此,虽经多次找物业及开发商要求维修,但至今未能解决。张先生认为,冯小刚没有对其代言的房地产项目尽到必要的审查义务,进行了虚假宣传,误导其购买了房屋,故起诉要求冯小刚赔礼道歉,并赔偿损失8万元。
【判决结果】
  北京市朝阳区人民法院经审理认为,张先生看到的有冯小刚表演的视频资料系广告,冯小刚系广告表演者。而广告内容的真实性及相关法律后果应由广告主、广告经营者及发布者负责。如果广告表演者的行为不违法,且没有主观过错,则不应因其表演行为对广告受众担责。本案原告提交的证据不能证明冯小刚的行为具有违法性,也不能证明冯小刚存在其他过错并给张先生造成损失。故张先生的诉讼请求缺乏事实和法律依据,不予支持。据此,法院驳回了张先生的全部诉讼请求。
【评析】
  在现代市场经济体制下,广告主广泛地采用明星代言对社会公众消费加以引导以达到推销产品的目的,明星也可以据此获得高额的代言费,这可谓是一个双赢的选择。由于现代广告的涉及面非常广泛以及明星代言的宣传效应非常显著,那么一旦出现虚假宣传,广大的消费者的合法权益就很容易受到侵害。明星作为其代言广告的受益者,是否应给对消费者因虚假宣传而造成的损失埋单呢?
  我国现行的《广告法》第三十八条规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。该法条规定虚假广告的责任主体是广告主、广告经营者以及广告发布者,作为虚假广告“参与者”和受益者的明星的责任却未加规定。这样的法律空白,使得明星做广告所得收益与应承担的责任出现了明显的不对等。
  有的学者认为可以把明星代言虚假广告定性为欺诈,明星与广告主、发布经营者、广告发布者构成共同欺诈。这样可以追究明星代言虚假广告的法律责任。笔者对此表示怀疑。认定共同欺诈首先应该认定共同欺诈行为人共同的主观故意。按照常理,广告主在找明星代言的时候不会向代言人说明自己的广告存在问题,明星只需要按照广告主的要求将广告演绎得具有美感,具有说服力就行了。鉴于虚假广告对自己前途的影响,明星在被明确告知广告涉嫌虚假宣传之后也不会选择代言该产品。明星与广告主共同欺诈的主观故意在常理上就说不通,更不用说对此加以证明了。即使广告的虚假宣传很容易被发现,由于法律没有规定明星具有审查广告真实性的义务,所以明星对于广告的虚假宣传也不存在过失。通过共同欺诈来追究明星的责任是行不通的。
  那么究竟怎样追究明星的法律责任来保护消费者的权益,同样又不会对明星造成明显的不公?笔者建议,建立明星代言备案制度。在广告主承担相关责任仍不足以弥补消费者损失的情况下,明星可以在其广告收益范围之内承担补偿责任。如果明星明知广告虚假宣传仍代言的,明星在其广告收益的一定倍数之内承担赔偿责任,并禁止其再代言其他产品。当出现虚假宣传时,明星作为公众人物也就成了众矢之的。明星也不可能对高精尖的现代工业有太多的了解,本身他们也处于一个信息不对称的位置。所以在明星不存在过错的情况下,让其承担补偿责任是公众人物承担社会责任的一种延伸。要禁止虚假广告更重要的是建立广告的事先审批制度,只有经过相关部门审批的广告才可以在相关媒体上出现。这样才可以把虚假广告扼杀在摇篮之中,更好的维护广大消费者的权益。
 
(编辑:吕品品)
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案例聚焦专题
明星代言产品质量纠纷案件专题
  现在的产品越来越多地倾向于让明星代言,因产品质量问题而起诉明星的诉讼纠纷也越来越多,虚假广告已经成为社会的一大公害,而这一公害的制造者就是广告的经营者、发布者和代言人。依我国现行的《广告法》规定,社会团体或其他组织在虚假广告中,向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应依法承担连带责任。但对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任,却只字未提。这不能不说是一个法律的漏洞。在无风险的情况下,面对高额广告费的诱惑,明星为虚假广告代言也就不奇怪了。因此,在现代社会中要如何规范明星代言以及如何追究其产品质量责任成为立法必须考虑的问题。请看以下案例:
  案例之一:代言化妆品成被告 刘嘉玲广告官司获判胜诉
  
2005年1月,在南昌从事保险业的吕萍在电视上看到了香港影星刘嘉玲代言的SKⅡ广告后,花了840元购买了一支SKⅡ紧肤抗皱精华乳,使用后,并没有如刘嘉玲所说的“连续使用28天皱纹减少47%,肌肤年轻12年”的效果,而是感到皮肤瘙痒与部分灼痛。于是,吕萍正式委托律师以刘嘉玲和SKⅡ用虚假广告欺骗消费者为由,于2005年3月7日将SKⅡ及其形象代言人刘嘉玲告上了南昌市东湖区人民法院。
  2005年4月1日,法院开庭审理后认为,在这起代言案件中,没有合适的法律依据足以认定刘嘉玲和吕萍所受到的伤害有所牵连,因此法院裁定驳回吕萍对代言明星刘嘉玲的指控,吕萍一审败诉。吕萍上诉后,南昌中院依然维持原判。
(景艳丽摘编自:人民网)
  案例之二:代言广告在南京成被告 郭冬临被判无责
  李先生买了一袋汰渍洗衣粉,他发现效果并没有广告片中所说的那么明显,认为郭冬临做了虚假广告,于是将其告上法庭。
  南京白下法院经过审理认为,从目前市场状况来看,以社会公众人物作为广告代言人,诱导消费心理,从而达到广告目的的做法非常普遍,但是长期以来,广告产品存在质量问题或者广告本身存在虚假宣传的情况却又屡见不鲜。对于明显夸大、虚假甚至违反法律规定的广告内容,广告代言人应当引起注意,消费者也应当培养自主、理性的消费意识。但是从法律的角度看,明星与普通人代言广告的注意义务应当等同。同时,发布虚假广告的责任主体为广告主、广告经营者、广告发布者,而不是广告代言人。据此,法院驳回了原告的诉求。
(景艳丽摘编自:扬子晚报)
  案例之三:称没时间没精力 北京女教师撤回对郭德纲起诉
  2007年4月9日,北京女教师张敏提出起诉:由于“藏秘排油茶”广告的诱导,加之自己对该产品代言人郭德纲的喜爱和信任,她购买了三盒“藏秘排油茶”。但使用了该产品后,不但没有广告中称的“5大奇妙感受”,反而恶心、呕吐,肚子疼痛难忍。后来她通过电视得知,“藏秘排油茶”的广告弄虚作假,名不符实,纯属欺诈,方知受骗。
  张敏说:郭德纲作为公众人物,以名气为资本,以广告为牟利,明知产品和广告内容虚假仍然现身,并提供照片进行对比宣传,与7被告共同欺骗、误导消费者,其行为已构成商业欺诈,应当依法与被告共同承担侵权责任。具体诉讼请求是:1、停止对“藏秘排油茶”的虚假宣传;2、在报纸上公开道歉、消除影响;3、赔偿经济损失174元。
  张敏称由于没时间、没精力处理诉讼问题,向法院申请撤回起诉,宣武区法院已裁定准予张老师撤回了诉讼。
(景艳丽摘编自:中国法院网)
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法规导航法规备忘
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法规导航立法动态
最高人民法院出台驰名商标认定保护司法解释(征求意见稿)

  11月11日,最高人民法院对外公布《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称“驰名商标认定保护司法解释”),向社会公开征求意见。这一司法解释旨在将民事审判中认定和保护驰名商标的制度纳入更为规范的轨道,令企业滥用驰名商标司法认定制度的情况得到遏制。
  一、侵害驰名商标行为的具体表现
  驰名商标通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知,并且有较强竞争力的商标。
  在我国,侵害驰名商标行为主要有假冒驰名商标和几种特殊侵害行为。具体包括:
  1.在同一种商品上使用与他人驰名商标相同的商标;
  2.在同一商品上使用与他人驰名商标近似的商标;
  3.在类似商品上使用与他人的驰名商标相同的商标;
  4.在类似商品上使用与他人驰名商标相近似的商标;
  5.将他人驰名商标相同的文字登记为自己企业名称中的字号,有意引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的混淆;
  6.将他人驰名商标拆开或单独或配以其他文字、图形注册成两个或多个商标,然后有意将这两个或多个注册商标合并使用。
  二、我国对驰名商标保护的立法进程
  1996年8月14日,我国发布第一个关于驰名商标保护的规范性文件,即国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001年修订的《商标法》第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素,2003年国家工商行政管理总局颁布实施了《驰名商标认定和保护规定》,其中第二条明确规定:“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”该规定对驰名商标的定义、认定、保护范围和措施作了比较详细的规定,成为保护驰名商标的重要法律依据。2007年初,最高人民法院民三庭启动了驰名商标司法认定和保护司法解释稿的起草工作,期间曾以多种方式多次在法院系统内部征求意见,经几易其稿,形成了《驰名商标认定保护司法解释》(征求意见稿)。
  三、《驰名商标认定保护司法解释》主要内容
  (一)起草目的
  起草《驰名商标认定保护司法解释》的主要目的,是为了在审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中准确把握立法意图,有效解决当前驰名商标司法保护中的突出问题,统一司法标准,依法加强驰名商标司法保护。
  (二)确定认定驰名商标的依据
  1.人民法院认定驰名商标的依据
  人民法院认定驰名商标,应当综合考虑商标法第十四条规定的因素。但根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。
  人民法院认定驰名商标,应当以其在中国境内主要地域驰名的事实为根据。但根据案件具体情况,在必要时可以适当考虑其在中国境外驰名的事实。
  人民法院认定商标是否驰名,应当以其实际驰名程度的事实为依据,不以是否曾被认定为著名商标等为必要条件;对其使用时间、使用该商标的企业的行业排名等相关证据,应当结合其他因素进行全面、客观的考虑。
  2.当事人举证驰名商标时应提供的证据
  当事人以认定驰名商标作为构成被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的事实根据的,应当对该行为发生时其商标已经驰名的事实负举证责任。
  当事人可以提供下列证据证明商标驰名:
  (1)使用该商标的商品的销售量、销售收入、市场份额、销售区域、利税的事实;
  (2)该商标被持续使用时间的事实;
  (3)涉及该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围的事实;
  (4)该商标享有市场声誉的事实;
  (5)该商标驰名的其他事实,包括曾被侵权并受到保护的情况、市场调查报告、专门评估机构出具的能够客观反映该商标市场价值的报告、行业协会出具的涉及该商标的有关资料等。
  (三)确定商标注册侵权责任及例外情形
  原告以被告注册的商标违反商标法第十三条的规定,复制、摹仿、翻译其在先的未注册或者已注册的驰名商标,构成侵犯商标权为由提起诉讼的,人民法院可以依法判决禁止使用该商标。但被控侵权的注册商标有下列情形的除外:
  (1)已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的;
  (2)被告提出注册申请时,原告的商标尚不驰名的。
  (四)确定驰名商标保护管辖法院
  当事人请求保护驰名商标的民事纠纷案件由省会所在地的市、计划单列市和经最高人民法院批准的中级人民法院及中级以上人民法院管辖。

(编辑:宋媛媛)  

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法规导航新法视点
解读《适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》
  2008年11月3日,最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《解释》),将于2009年1月1日起施行。
  《解释》共40条,以2007年10月28日十届全国人大常委会审议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》为基本依据,对人民法院在执行程序中如何正确适用修改后的《民事诉讼法》的强制措施、执行管辖、执行救济、执行机构、申请执行期间、执行通知、被执行人财产报告、执行威慑机制等多项制度作了较为系统、全面的解释和规定。主要有以下内容:
  一、避免重复立案
  《解释》以立案时间先后为标准,区分两种情况,分别规定了解决重复立案的规则:
  1.有管辖权的人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已经立案的,不得再重复立案。
  2.如果该法院已经立案,在立案后才发现其他有管辖权的法院已经先立案的,一般应当撤销案件。但后立案的法院已经采取执行措施的,如果一律撤销案件,将可能导致已经控制的财产被隐匿、转移。因此,在这种情况下,后立案的法院应当将控制的财产移交给先立案的执行法院处理。
  二、解决管辖权异议
  《解释》就管辖权的异议问题,有如下规定:
  1.规定管辖权异议必须自收到执行通知书之日起十日内提出;
  2.规定了管辖权异议的处理程序,即法院对管辖权异议经过审查,异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;异议不成立的,裁定驳回。
  三、如何申请复议
  《解释》对申请复议的时间、形式以及异议审查和复议期间,执行程序是继续还是停止的问题,都进行了明确规定。
  1.执行法院审查处理执行异议,应当在十五日内作出裁定;
  2.申请复议必须采取书面形式;
  3.执行异议审查和复议期间,原则上不停止执行。
  四、无条件执行案件
  《民事诉讼法》赋予了申请执行人向上一级人民法院申请督促执行和更换执行法院的权利。但是,如果案件客观上根本就无法执行,比如被执行人根本就没有可供执行的财产,申请督促执行或更换执行法院不仅没有实际意义,而且会增加当事人和法院的负担。基于上述考虑,《解释》从立法的真实目的出发,结合执行工作的具体情况,对申请督促执行和更换执行法院的情形进行了细化。
  《解释》规定以下情形,上一级法院可以根据申请执行人的申请,责令执行法院限期执行或者变更执行法院。
  1.债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产,执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月对该财产未执行完结的;
  2.在执行过程中发现了被执行人可供执行的财产,执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的;
  3.对法律文书确定的行为义务的执行,执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应执行措施的;
  4.其他有条件执行超过六个月未执行的。
  五、案外人异议之诉
  《解释》把案外人提起的诉讼解释为一种特殊类型的诉讼。考虑到该类诉讼直接影响到执行程序的进行,由执行法院有关审判庭进行审理,更有利于沟通信息,提高效率,也有利于方便当事人和案外人诉讼,减少诉累,所以《解释》规定案外人异议之诉应当由执行法院管辖。
  六、分配方案异议之诉
  《解释》采取较为灵活、务实的做法,解决分配方案异议。
  《解释》规定,债权人或者被执行人认为分配方案有问题的,应当先向执行法院提出异议。执行法院受理异议申请后,应当将有关情况通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人在收到通知后十五日内对有关异议不提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案进行审查调整,并根据调整后的方案进行分配,这种做法既体现了对当事人意思自治的尊重,也有利于提高执行的效率。如果有人提出反对意见的,说明各方当事人之间就执行财产如何分配的问题还存在争议,在这种情况下,要彻底解决争议,就应当进行诉讼。
  七、执行通知发送时间
  《解释》明确规定执行员立即采取强制执行措施的,也应当发送执行通知书,但执行通知书可以在采取执行措施的同时发送,也可以自采取执行措施之日起三日内发送。
  八、报告财产令
  《解释》规定,人民法院依照《民事诉讼法》第二百一十七条规定责令被执行人报告财产情况的,应当向其发出报告财产令。报告财产令中应当写明报告财产的范围、报告财产的期间,以及拒绝报告或者虚假报告的法律后果等内容。
  被执行人应当报告的财产范围非常宽,既包括现金、动产、不动产,也包括债权、股权、投资权益、基金、知识产权等财产性权利;既包括当前的财产情况,也包括被执行人收到执行通知之日前一年至当前发生的财产变动情况。
  九、直接责任人员可限制出境
  《解释》对限制出境人员的具体范围进行了规定:
  在被执行人是法人或其他组织的情况下,限制出境人员的具体范围不仅包括其法定代表人、主要负责人,而且还包括诸如财会人员等影响债务履行的直接责任人员。被执行人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,则可以对其法定代理人限制出境。
  综上所述,《解释》的颁布实施使得《民事诉讼法》进一步细化,增强了可操作性,有利于法律的统一适用,有利于提高执行工作的制度化、规范化水平。
 
(编辑:王晨光)
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释